“EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS”

Com a nova redação dada pela Lei No 12.973 de 13.05.2014 ao Art. 12 do antigo Decreto Lei No 1.598, de 26.12.1977, o qual regulamentou a Lei das Sociedades por Ações (Lei No 6.404, de 15.12.1976), ficou estabelecido que na receita bruta estão incluídos os tributos sobre ela incidentes, e com isto fica entendido que o ICMS não compõe a receita bruta e, consequentemente, o faturamento. Ocorre que, no dia 15.03.2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos, pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS. Porém, essa decisão judicial não foi clara quanto a natureza do valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições, deixando em dúvida se seria o valor destacado na nota fiscal ou o valor do ICMS a recolher. Além disso, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) requereu os seus efeitos dessa decisão e realizou outros questionamentos, sendo que os embargos declaratórios impetrados ainda não foram julgados pelo STF. Em função disso, em 04.04.2017, a Receita federal do Brasil (RFB) se manifestou sobre o assunto, esclarecendo que, enquanto não for transitada em julgado a Ação Declaratória de Constitucionalidade e do Ato Declaratório da PGFN sobre a matéria, os contribuintes não poderão excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS. Independentemente desse esclarecimento, muitas empresas, seja por necessidade ou para fazer caixa, resolveram promover a venda desses créditos fiscais, cujos direitos relativos aos tributos recolhidos a maior, passaram a ser adquiridos pelos bancos, fundos de investimentos e securitizadoras. Diante da ocorrência de decisões transitadas em julgado, com base no precedente do STF, a RFB publicou em 23.10.2018, a Solução de Consulta Interna Cosit No 13, trazendo orientações para o cumprimento das decisões que tratam da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração. Em face dessa orientação, em que a RFB interpreta a decisão do STF, há incerteza quanto ao valor do crédito decorrente da exclusão do ICMS, o que, certamente, diminuirá o interesse das instituições financeiras por esse crédito. No texto daquela orientação, consta que não se trata do ICMS total, destacado na nota fiscal que pode ser excluído, mas o valor apurado do ICMS a recolher, o qual é menor. O efeito disso, caso prevaleça esse entendimento, será a devolução, por meio de restituição ou compensação, de valores inferiores aos que os contribuintes pleiteiam, com reflexo direto no valor negociado com as instituições de crédito. Nesse contexto, os riscos são dos contribuintes que fizeram essas compensações pelo ICMS total, estando sujeitos a autuação e multa pela RFB. A partir daquela Solução de Consulta, a RFB quis restringir os efeitos da decisão do STF, como forma de evitar uma redução em sua arrecadação e, consequentemente, perda para a União. Isso significa dizer que, enquanto não houver definição por parte do STF, a respeito do ICMS na base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS, a RFB deve aplicar a sua Solução de Consulta. A exceção se aplica somente para as empresas que obtiverem decisão judicial, determinando expressamente que seja excluído o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse caso, a ordem judicial tem que ser cumprida, quer ela seja provisória ou transitada em julgado.

Cláudio Sá Leitão - Conselheiro pelo IBGC e Luís Henrique Cunha - Sócio da Sá Leitão Auditores e Consultores.

PUBLICADO NO JORNAL DIARIO DE PERNAMBUCO EM 12.12.2018